3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院開庭審理了第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審案，法院當(dāng)庭宣判駁回原告創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司的訴訟請求，維持商標(biāo)評審委員會商評字〔2014〕第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定，即創(chuàng)博亞太申請的第8840949號“微信”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

    對此案，有觀點(diǎn)認(rèn)為：公共利益或者公共秩序具有優(yōu)位性，維護(hù)公共利益和公共秩序是選定裁判思路的首要考量因素。其次，從公平角度出發(fā)，“微信”商標(biāo)商業(yè)價(jià)值無法估量，但這個商業(yè)價(jià)值并不是原告創(chuàng)造的。讓原告以微小代價(jià)攫取影響4億中國人的“微信”商標(biāo)，有失公平原則。

    但是，我們在思考這個案件時(shí)，應(yīng)該注意以下幾個問題；

    “具有其他不良影響”應(yīng)指商標(biāo)文字或構(gòu)成要素本身

    《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”標(biāo)志禁止作為商標(biāo)使用。

    2010年4月20日，最高人民法院出臺《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！?

    通過最高院的上述司法解釋來看，原告主張“不良影響”是針對“標(biāo)志本身”而言，是有道理的。如果“微信”本身具有“不良影響”，那么騰訊公司這么大規(guī)模的使用豈不是更具有“不良影響”。因此，商標(biāo)評審委員會和北京知識產(chǎn)權(quán)法院適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)，禁止被異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，是錯誤地適用法律。

    “公共利益”是否真實(shí)

    “微信”是什么？是軟件產(chǎn)品名稱（商標(biāo)）還是通訊服務(wù)名稱（商標(biāo)）？

    微信應(yīng)該是一款手機(jī)應(yīng)用軟件，這款軟件具有發(fā)送語音短信、視頻、圖片和文字的功能，這些功能的實(shí)現(xiàn)需要借助互聯(lián)網(wǎng)或電信運(yùn)營商的數(shù)據(jù)流量。

    如果認(rèn)為透過“4億用戶，且有多地政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù)”認(rèn)定“微信”與騰訊公司提供的“服務(wù)”密不可分，這一認(rèn)定就有待商榷?！?億用戶”是指下載并使用“微信”軟件的用戶，而用戶中利用“微信”提供公共服務(wù)不能等同于騰訊公司提供了服務(wù)。騰訊公司本質(zhì)上仍然是在為用戶提供軟件本身。另外，從騰訊公司的經(jīng)營范圍看，也沒有“通信服務(wù)”一項(xiàng)。

    “公共利益”是否真實(shí)？

    有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果核準(zhǔn)訴爭商標(biāo)注冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。筆者以為，這一公共利益的認(rèn)定并不能令人信服。

    首先，微信是一款軟件的名稱，如果這款軟件名稱涉及侵權(quán)，騰訊公司完全可以換個名稱，廣大用戶仍然可以利用這款軟件來聊天、發(fā)送視頻、圖片，我們的工作和生活不會有任何的損失，無非是我們使用的軟件換了個圖標(biāo)而已。就好比“王老吉”商標(biāo)被廣藥收回之后，我們還可以喝“加多寶”。

    其次，如果一款軟件的名稱確實(shí)侵權(quán)，哪怕他有10億用戶，他也侵權(quán)。這就像“百事可樂”使用“藍(lán)色風(fēng)暴”一樣?！八{(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)是中國的一家小企業(yè)早已注冊并使用的商標(biāo)，而“百事可樂”對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用甚至使得工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的真正權(quán)利人要傍“百事可樂”的名牌。法院最終判決“百事可樂”侵犯了“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)專用權(quán)。難道能因?yàn)椤鞍偈驴蓸贰闭紦?jù)可樂市場40%以上的市場份額就判其不侵權(quán)？又如“iPad”商標(biāo)之爭，蘋果公司哪怕有幾百億的營業(yè)額，侵犯深圳唯冠的商標(biāo)權(quán)，一樣要被法律所禁止。

    因此，筆者以為，所謂的“公共利益”其實(shí)并不成立。這其實(shí)是以“公共利益”為名保護(hù)特定人的民事權(quán)益。

    在先民事權(quán)利保護(hù)問題

    本案的被異議商標(biāo)“微信”申請于2010年11月12日。

    如果在此之前騰訊公司已經(jīng)使用“微信”，那么，無論是軟件產(chǎn)品還是通訊服務(wù)，騰訊公司享有一定的在先權(quán)利。同時(shí)，如果這種在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那么就可以得到商標(biāo)法的保護(hù)。

    可是，騰訊公司在本案被異議商標(biāo)申請之后才開始使用“微信”。因此，不管他的影響力有多大，法律都不應(yīng)該給予保護(hù)，否則，法律所保護(hù)的就不再是合法民事權(quán)益。

    如果騰訊公司認(rèn)為“微信”標(biāo)志享有在先權(quán)利，那么，就應(yīng)當(dāng)拿起法律的武器。首先，在產(chǎn)品開發(fā)之初就應(yīng)該申請商標(biāo)注冊，沒有申請注冊是其法律部門的失職。其次，如果其認(rèn)為自己合法民事權(quán)益被侵害，在本案被異議商標(biāo)初步審定并公告后3個月的異議期內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)提出異議申請，阻止被異議商標(biāo)的注冊。

    騰訊公司自己在睡覺，國家職能部門不應(yīng)把手伸得太長，讓騰訊公司一覺醒來就拿到了商標(biāo)權(quán)。

    （作者為北京金沃律師事務(wù)所律師）