21世紀(jì)以來(lái)發(fā)生的證券違法行為與上個(gè)世紀(jì)末的證券違法行為相比，呈現(xiàn)出三種變化：操縱市場(chǎng)類案例、透支挪用類案例所占比例急劇減少；信息披露違法案例和內(nèi)幕交易案例大幅度上升。

　　法律應(yīng)以精細(xì)化、精確化乃至數(shù)字量化的語(yǔ)言，大幅度地增加信息類條文在證券法中的數(shù)量和字?jǐn)?shù)，消除證券市場(chǎng)上信息優(yōu)勢(shì)濫用類違法行為

　　近日，報(bào)喜鳥(niǎo)董事葉慶來(lái)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰。

　　據(jù)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站披露，由于葉慶來(lái)存在短線交易、葉慶來(lái)?yè)?dān)任法定代表人的上海銀沙創(chuàng)業(yè)投資有限公司存在利用個(gè)人賬戶進(jìn)行股票交易的違法事實(shí)，證監(jiān)會(huì)決定對(duì)其實(shí)行警告及罰款的處罰。

　　葉慶來(lái)是被中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰的諸多對(duì)象之一。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授邢會(huì)強(qiáng)通過(guò)梳理證監(jiān)會(huì)開(kāi)出的行政處罰決定書(shū)，大體勾勒出證券市場(chǎng)違法犯罪行為的概貌。

　　證券違法行為出現(xiàn)三種變化

　　關(guān)于葉慶來(lái)的違法情況，證監(jiān)會(huì)查明以下事實(shí)：

　　葉慶來(lái)任報(bào)喜鳥(niǎo)董事時(shí)，其利用“王某杰”賬戶短線交易。

　　2012年2月1日至3日，葉慶來(lái)買入報(bào)喜鳥(niǎo)股票37.94萬(wàn)股，2012年7月3日賣出2.94萬(wàn)股；2012年8月28日至12月10日買入報(bào)喜鳥(niǎo)股票152.46萬(wàn)股，2013年2月4日至20日賣出127.46萬(wàn)股。

　　此外，葉慶來(lái)在任上海銀沙的法定代表人時(shí)，自2013年2月5日起，上海銀沙利用“鄭某云”個(gè)人賬戶，交易多家股票，合計(jì)獲利224萬(wàn)元。

　　證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定書(shū)稱，葉慶來(lái)的上述行為和上海銀沙利用“鄭某云”個(gè)人賬戶進(jìn)行股票交易，違反了證券法的規(guī)定。

　　證監(jiān)會(huì)決定，對(duì)葉慶來(lái)的短線交易行為給予警告，并處以3萬(wàn)元罰款；對(duì)上海銀沙責(zé)令其改正違法行為，沒(méi)收違法所得并處以等額罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員葉慶來(lái)給予警告，并處以3萬(wàn)元罰款。

　　“證券市場(chǎng)是一個(gè)名利場(chǎng)，從來(lái)都是天使與魔鬼同在。盡管執(zhí)法者不斷打擊并試圖消滅證券市場(chǎng)上的違法犯罪行為，但它總是難以絕跡。”中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授邢會(huì)強(qiáng)表示。

　　據(jù)邢會(huì)強(qiáng)統(tǒng)計(jì)，自2001年1月至2014年5月31日，證監(jiān)會(huì)總計(jì)作出了517份行政處罰決定書(shū)(不含期貨案件)。

　　此前，北京大學(xué)法學(xué)院教授白建軍收集了證監(jiān)會(huì)自1993年10月至1998年12月間公布的60個(gè)行政處罰決定(不含期貨案件)。

　　邢會(huì)強(qiáng)告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者，上海證券交易所和深圳證券交易所自1991年相繼成立以來(lái)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，證監(jiān)會(huì)至少共計(jì)開(kāi)出了577份行政處罰決定書(shū)(1999年和2000年數(shù)據(jù)缺失)，這“大體上可以反映二十多年來(lái)證券市場(chǎng)上的違法犯罪行為總體概貌”。

　　自2001年1月至2014年5月31日的517份行政處罰決定書(shū)顯示，在8類證券違法行為中，信息披露違法案例占總樣本的59.19%，將近六成，穩(wěn)居“證券違法行為榜單”第一位；排在第二位的是內(nèi)幕交易，占比近二成(16.05%)；排在第三位的是違規(guī)買賣股票，主要表現(xiàn)是“法人以他人名義設(shè)立賬戶或者利用他人賬戶買賣證券”，將近占一成(9.67%)。

　　“從違法行為性質(zhì)角度看，信息披露違法案例是最主要的違法形式。”邢會(huì)強(qiáng)說(shuō)。

　　白建軍的統(tǒng)計(jì)顯示，在上個(gè)世紀(jì)末，排在第一位的證券違法是操縱交易價(jià)格類案件，占30%；排在第二位的是透支挪用類違法案件，占18.3%；欺詐發(fā)行股票或債券、提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告、編造虛假信息、中介人員虛假證明等四類案件(相當(dāng)于信息披露違法案件)，合計(jì)占比約33%。

　　邢會(huì)強(qiáng)說(shuō)，他統(tǒng)計(jì)的結(jié)果與上個(gè)世紀(jì)末的證券違法行為相比，呈現(xiàn)出三種變化：操縱市場(chǎng)類案例、透支挪用類案例所占比例急劇減少；信息披露違法案例和內(nèi)幕交易案例大幅度上升；新的證券違法類型出現(xiàn)。

　　交易環(huán)節(jié)違法行為占比高

　　2001年1月10日，證監(jiān)會(huì)作出當(dāng)年1號(hào)處罰決定書(shū)，對(duì)大鵬證券有限責(zé)任公司進(jìn)行處罰。

　　證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，大鵬證券公司于2000年6月19日違規(guī)申購(gòu)本公司承銷的寧波波導(dǎo)股份有限公司股票，中簽64000股。2000年7月6日，大鵬證券將這些股票全部賣出，盈利123萬(wàn)元。

　　證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，大鵬證券公司的上述行為違反了“禁止證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)申購(gòu)自己承銷股票”的規(guī)定，沒(méi)收大鵬證券公司非法所得123萬(wàn)元并罰款6萬(wàn)元。

　　邢會(huì)強(qiáng)的統(tǒng)計(jì)顯示，在包括大鵬證券在內(nèi)的517個(gè)違法案例中，共計(jì)有30個(gè)案例發(fā)生在證券發(fā)行環(huán)節(jié)，487個(gè)案例發(fā)生在證券交易環(huán)節(jié)，后者占比超過(guò)9成。

　　白建軍統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在上世紀(jì)末，證券發(fā)行環(huán)節(jié)中的違法犯罪只占21.7%；證券交易環(huán)節(jié)中的違法犯罪最為常見(jiàn)，占78.3%。

　　邢會(huì)強(qiáng)認(rèn)為，上述數(shù)據(jù)說(shuō)明，上個(gè)世紀(jì)末至今，證券交易環(huán)節(jié)一直都是證券違法的最主要領(lǐng)域。此外，進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，證券發(fā)行環(huán)節(jié)的違法比例進(jìn)一步降低，證券交易環(huán)節(jié)的違法比例進(jìn)一步上升。這說(shuō)明，證監(jiān)會(huì)將執(zhí)法重點(diǎn)放在交易環(huán)節(jié)是符合實(shí)際的。

　　邢會(huì)強(qiáng)表示，經(jīng)過(guò)對(duì)證券發(fā)行環(huán)節(jié)進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，在21世紀(jì)以來(lái)的30個(gè)證券發(fā)行環(huán)節(jié)的違法案例中，27個(gè)案例屬于“欺詐發(fā)行股票”?？梢?jiàn)，在證券發(fā)行環(huán)節(jié)中，執(zhí)法重點(diǎn)在于“欺詐發(fā)行股票”。未來(lái)隨著股票發(fā)行注冊(cè)制的推行，預(yù)計(jì)此類違法行為會(huì)進(jìn)一步增多。

　　兩位專家的統(tǒng)計(jì)顯示，在上世紀(jì)末，證券經(jīng)營(yíng)者是主要的違法群體，占比達(dá)43.3%；21世紀(jì)以來(lái)，這一比例降至10.64%。在上世紀(jì)末，發(fā)行人違法占比26.7%；新世紀(jì)以來(lái)，這一比例上升至39.46%，發(fā)行人成為主要違法群體。

　　專家進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，21世紀(jì)以來(lái)，有63家中介組織(會(huì)計(jì)師、審計(jì)師和律師)被處罰，其中，會(huì)計(jì)師事務(wù)所是“重災(zāi)區(qū)”，它們主要為信息披露違法所牽連，共被處罰了47家次。

　　統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在投資者實(shí)施的違法中，上世紀(jì)末，最主要的還是濫用資金優(yōu)勢(shì)，占比69.2%；其余30.8%為濫用信息優(yōu)勢(shì)的違法。

　　在證券發(fā)行市場(chǎng)中，根據(jù)白建軍的統(tǒng)計(jì)，在上世紀(jì)末，以濫用信息優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)出來(lái)的違法犯罪占到了92.3%。21世紀(jì)以來(lái)仍然如此，根據(jù)邢會(huì)強(qiáng)的統(tǒng)計(jì)，以濫用信息優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)出來(lái)的違法犯罪比重高達(dá)90%。這說(shuō)明發(fā)行市場(chǎng)中的違法主要是信息優(yōu)勢(shì)的濫用，突出表現(xiàn)是虛構(gòu)虛假信息。

　　邢會(huì)強(qiáng)表示，隨著股權(quán)分置改革的完成，操縱市場(chǎng)類案件的大幅減少，除證券公司外，其他行為主體都是以信息優(yōu)勢(shì)為牟利工具。加之證券經(jīng)營(yíng)者濫用信息優(yōu)勢(shì)的違法也占有較大比例，因此，證券監(jiān)管的制度設(shè)計(jì)應(yīng)主要針對(duì)信息。

　　證券監(jiān)管制度設(shè)計(jì)需精細(xì)化

　　2005年10月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)證券法進(jìn)行修改時(shí)，強(qiáng)力推行客戶證券交易保證金由商業(yè)銀行作為第三方托管，消除了證券公司作案的便利與可能性。

　　前述統(tǒng)計(jì)顯示，該規(guī)定實(shí)施后，原本位居證券違法行為數(shù)量第二位的透支挪用類違法案件占比開(kāi)始減少，特別是對(duì)21世紀(jì)以來(lái)發(fā)生的31起證券公司挪用客戶資金案例進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，違法行為開(kāi)始時(shí)間都在證券法新規(guī)定實(shí)施之前。

　　邢會(huì)強(qiáng)認(rèn)為，在中國(guó)這樣一個(gè)“新興加轉(zhuǎn)軌”的市場(chǎng)中，唯有不斷改革，糾正那些違背市場(chǎng)規(guī)律的錯(cuò)位的制度設(shè)計(jì)，才能大幅度減少某類違法行為?！懊鎸?duì)21世紀(jì)以來(lái)證券違法行為中濫用信息優(yōu)勢(shì)型的違法明顯增多，遏制此類違法行為也必須從完善信息披露制度這一根源入手”。

　　邢會(huì)強(qiáng)向《法制日?qǐng)?bào)》記者表示，證券監(jiān)管的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)主要針對(duì)信息，在證券法和證券監(jiān)管中系統(tǒng)確立信息披露制度的中心地位。

　　統(tǒng)計(jì)顯示，我國(guó)用證券法的39個(gè)條文、證券投資基金法的3個(gè)條文，共42個(gè)條文來(lái)規(guī)制證券市場(chǎng)上濫用信息優(yōu)勢(shì)類違法行為。這39個(gè)條文約占證券法總條文數(shù)(240條)的16%。39個(gè)條文共計(jì)4844字，約占證券法總字?jǐn)?shù)(28653字)的17%。

　　邢會(huì)強(qiáng)說(shuō)，證券法用大約17%的篇幅規(guī)制證券市場(chǎng)上80.66%的違法行為，這一比例有些失調(diào)。因此，應(yīng)以精細(xì)化、精確化乃至數(shù)字量化的立法語(yǔ)言，大幅度地增加信息類條文在證券法中的數(shù)量和字?jǐn)?shù)，消除證券市場(chǎng)上如此猖獗的信息優(yōu)勢(shì)濫用類違法行為。

　　這種精細(xì)化立法的現(xiàn)實(shí)依據(jù)在于，21世紀(jì)以來(lái)，濫用信息優(yōu)勢(shì)類違法共417件，其中的27件發(fā)生于發(fā)行市場(chǎng)，390件發(fā)生于交易市場(chǎng)。

　　邢會(huì)強(qiáng)建議，在修改法律時(shí)，立法者應(yīng)少用一些原則性的立法技術(shù)，多用一些數(shù)字化的、精細(xì)化的立法技術(shù)，直接在證券法中將這些指標(biāo)予以量化，更利于市場(chǎng)主體學(xué)習(xí)和遵守。

　　未來(lái)寓于歷史之中。

　　證券法第六十三條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”

　　何謂“重大遺漏”？

　　證券法第六十七條第一款規(guī)定：發(fā)生可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所報(bào)送臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。

　　這里的“較大影響”“重大事件”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？仍是“不確定性法律概念”。

　　為了彌補(bǔ)操作性的不足，證監(jiān)會(huì)于2007年頒布了《上市公司信息披露管理辦法》，其中將“重大事件”擴(kuò)展列舉到了21種。

　　隨后，兩個(gè)證券交易所的股票上市規(guī)則將其予以數(shù)學(xué)化表達(dá)，將“重大”量化為交易所涉及某項(xiàng)會(huì)計(jì)指標(biāo)占到上市公司該指標(biāo)的一定比例(如10%、50%等)以上，有時(shí)再附加要求其絕對(duì)金額要超過(guò)一定數(shù)值(如1000萬(wàn)元)。

　　不過(guò)，全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)(即“新三板”)在這方面卻沒(méi)有量化規(guī)定，這導(dǎo)致在實(shí)踐中掛牌企業(yè)的某項(xiàng)交易該不該披露無(wú)所適從。鑒于此，邢會(huì)強(qiáng)建議，證券法可以規(guī)定信息披露較高的量化指標(biāo)，然后允許不同證券交易(場(chǎng))所、不同板塊制定更低的量化指標(biāo)作為披露標(biāo)準(zhǔn)。如果這些證券交易(場(chǎng))所沒(méi)有更低的量化指標(biāo)，則使用證券法的規(guī)定。記者陳磊